Licenciement avec effet immédiat – florilège

Le licenciement avec effet immédiat est un thème récurrent pour qui conseille des entreprises. Le Tribunal fédéral lui-même est très régulièrement saisi de la question, ce qui nous donne l’occasion de présenter ce petit florilège.

I. Bref rappel

Le licenciement avec effet immédiat, fondé sur l’article 337 CO est une mesure extrême. En effet, le contrat de travail prend fin le jour même, le salaire est payé pro rata temporis pour le mois durant lequel intervient le licenciement et, conséquence du licenciement, ou plutôt des motifs qui le fondent, le certificat de travail est rarement positif.

Dans quelles circonstances une telle mesure est-elle possible? Selon le texte de la loi, sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

Vu ce qui précède, seule une violation particulièrement grave des obligations contractuelles peut justifier une telle résiliation ; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un (ou plusieurs) avertissement(s).

De même, la résiliation immédiate pour justes motifs, en tant que mesure exceptionnelle, doit être admise de manière restrictive. Elle n’est pas destinée à sanctionner un comportement isolé et à procurer à l’employeur une satisfaction.

La gravité de l’infraction ne saurait ainsi entraîner à elle seule la possibilité de résilier avec effet immédiat. Ce qui est déterminant, c’est que les faits invoqués à l’appui d’une résiliation immédiate aient entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail, une perte telle que l’on ne puisse plus exiger (objectivement) la continuation des rapports de travail.

Plus concrètement, une infraction pénale fonde a priori un licenciement avec effet immédiat. Si les faits ne relèvent pas du droit pénal, et n’ont pas fait l’objet d’avertissement(s) préalables, le licenciement immédiat n’est guère recommandé.

Quelques exemples illustreront ce propos.

II. Vol

1. Dans un supermarché

Dans un arrêt de 2017, une caissière (10 ans de maison – aucun avertissement) a été surprise avec dans son sac deux paquets de céréales et deux paquets de charcuterie qu’elle n’avait pas payés. Le Tribunal fédéral a considéré le licenciement immédiat justifié, arguant du fait qu’un vol détruit irrémédiablement la confiance de l’employeur envers son employée, même un cas unique (TF, 4A_177/2017, 22 juin 2017).

2. Dans un restaurant

Dans un cas similaire, traité en 2015, les Juges de Mon-repos ont considéré que la valeur de la chose volée par le travailleur n’est pas un élément d’appréciation pertinent au regard de l’art. 337 CO, cela parce que même le vol d’une chose peu importante est de nature à détruire le rapport de confiance nécessaire aux relations de travail.

En l’espèce, un employé, avec 11 années de services, a été surpris quittant son lieu de travail avec une bouteille de vin provenant du stock du restaurant, grossièrement dissimulée dans son sac. Deux jours après, il était licencié avec effet immédiat. Celui-ci a été considéré comme valable (TF, 4A_228/2015, 29 septembre 2015).

III. Faux relevé bancaire

Le licenciement avec effet immédiat d’un employé de banque a été reconnu fondé puisqu’il était avéré que celui-ci, pour dissimuler un investissement qui avait occasionné des pertes sévères pour le client, avait confectionné un relevé bancaire « maison » en prenant soin de supprimer cette opération et donnant en conséquence un solde erroné  au client (TF, 4A_157/2016, 30 mai 2017).

IV. Violences

1. Sur un chantier

Un conducteur de machines de chantier a été licencié avec effet immédiat  pour avoir, suite à un désaccord avec un collègue, passé la main par la vitre baissée de la voiture où ce dernier se trouvait, lui a tiré les cheveux violemment, avant de l’extirper hors de l’habitacle, la main toujours empoignée à sa chevelure. Les employés ont été séparés puis ont repris leur travail, sans plus de conséquence.

Dans un arrêt remarqué, le TF a considéré qu’en dépit d’un climat de tension présent, il s’agissait d’un cas isolé, qui plus est survenu « dans le cadre bien particulier d’un chantier de construction, où, comme relevé par l’instance cantonale, une certaine rudesse a cours […]« . Les intéressés apprécieront. Le licenciement immédiat n’a pas été retenu (TF, 4C.331/2005, 16 décembre 2005).

A notre sens, il s’agit d’un arrêt isolé, et les mêmes faits aujourd’hui conduiraient certainement à une solution bien différente.

2. Dans un restaurant

Dans un tout autre contexte, un serveur a perdu la maîtrise de lui-même et a repoussé brutalement la femme de son employeur, qui était sa supérieure hiérarchique, suite à un différend quant à la date de ses vacances. Malgré sa constitution menue, soulignée par les juges, elle n’a eu que quelques égratignures. L’employeur a malgré tout licencié son salarié avec effet immédiat. Les deux premières instances ont confirmé le bien-fondé du licenciement, mais pas le Tribunal fédéral. Celui-ci a relevé que l’employeur avait adopté, de façon régulière et même devant des clients, une attitude inutilement agressive, dépréciative, méprisante et même insultante à l’égard de l’employé. Ce dernier a produit un rapport de son psychiatre attestant d’une certitude confinant au 100% sur le fait que les atteintes psychiques dont souffrait l’employé, tout comme cette perte de maîtrise, étaient liés à l’attitude du patron (TF, 4A_60/2014, 22 juillet 2014).

V. Avec avertissement préalable

1. Dans une banque

Un conseiller clientèle, œuvrant dans une banque, a reçu plusieurs remises à l’ordre orales, puis un avertissement formel au motif que (1) il passait trop de temps de travail en conversations téléphoniques privés, ou pour envoyer des SMS et (2) il faisait régulièrement pénétrer des tiers dans la partie interne de la banque, interdite au public.

Dans ce cas, l’employé en question, alors au guichet, a reçu la visite inopinée d’une ancienne petite amie, en fin de journée. Pendant environ une demi-heure, l’employé a laissé la personne en question discuter de façon véhémente dans le hall réservé à la clientèle, tout en continuant à effectuer ses tâches de bouclement derrière le guichet. A un moment donné, il a appelé sa supérieure hiérarchique, pour l’informer de l’incident et lui demander de venir, ce qu’elle n’a pas fait. Après avoir achevé les opérations de caisse, l’employé, sur le départ, s’est rendu dans le couloir interne, séparé du hall par une porte comportant une partie en verre translucide. L’ex-amie s’est alors placée de l’autre côté et, dès que l’intimé a ouvert la porte, s’est glissée précipitamment dans le couloir. L’employé l’a alors conduite dans la salle de conférence pour tenter de la calmer. L’ancienne amie de l’intimé a quitté la banque une dizaine de minutes plus tard.

Le Tribunal fédéral a reconnu que, après l’avertissement formel reçu par l’employé, celui-ci devait éviter que sa vie privée empiète sur ses activités professionnelles et, en particulier, ne plus laisser régulièrement des tiers pénétrer dans les locaux internes de la banque. Mais, dans ces circonstances, le fait de ne pas s’opposer à l’incursion de son ex-amie dans la partie interne de l’agence ne saurait être tenu pour la réitération inadmissible d’un comportement interdit. Confronté à la venue inopinée d’une personne familière en état d’agitation, l’employé a géré l’incident d’une manière qui ne dénote pas un manque de diligence ou de loyauté envers l’employeur, ni une volonté d’interférer entre vie personnelle et activité professionnelle. Le recours à la force publique, préconisé par la banque n’apparaît pas comme une solution plus respectueuse des obligations du travailleur. Parmi les éléments pertinents, il convient de retenir également que, depuis l’avertissement signifié dix-sept mois plus tôt, l’employé n’avait donné lieu à aucune remarque au sujet de contacts privés injustifiés pendant son temps de travail.

Le licenciement immédiat a été considéré comme injustifié (TF, 4A_153/2016, 27 septembre 2016).

2. Dans un garage

Dans un arrêt de 2016, le Tribunal cantonal vaudois a considéré qu’un mécanicien avait valablement été licencié avec effet immédiat.

En l’espèce, l’employé avait été averti en mai 2013 pour avoir, lors du changement de roues d’un véhicule, omis de serrer une des roues. Hors un bruit étrange, qui avait conduit le client à retourner au garage, il n’y avait pas eu de dégâts particulier.

D’une manière plus générale, son inattention et sa propension à bavarder durant le travail, nuisant à sa concentration, lui avait attiré quelques rappels à l’ordre oraux.

En mars 2014, le mécanicien a conduit la voiture d’un client au lavage automatique, et a lancé celui-ci, omettant le frein à main. La voiture s’est ébranlée et s’est encastrée quelques mètres plus loin, dans un réverbère, n’occasionnant que des dégâts de carrosserie.

L’employé s’est défendu en arguant du fait qu’aucune de ses fautes n’avait eu de conséquence véritablement grave, des inattentions tout au plus, ce qu’avait retenu le Tribunal de Prud’hommes, pour qui le licenciement immédiat était injustifié. Le Tribunal cantonal a quant a lui retenu que « les manquements du travailleur sont graves et réitérés, dans un domaine dans lequel la moindre erreur peut avoir des conséquences importantes impliquant une responsabilité de l’employeur pour les fautes du travailleur. En outre, contrairement à ce que soutient le travailleur et à ce que semblent retenir les premiers juges, il n’est pas nécessaire que l’employeur ait subi un préjudice effectif, le risque d’atteinte aux intérêts de l’employeur pouvant suffire à justifier le licenciement immédiat » (TC/VD, H/2016/860, 16 juin 2016).

Voir encore, ici et .

VI. En guise de conclusion…

Le licenciement immédiat est une arme redoutable en main de l’employeur, mais qui peut se retourner contre lui s’il l’emploie mal. En effet, si le licenciement immédiat est considéré comme infondé, l’employeur devra au salarié le salaire jusqu’à l’issue (théorique) des rapports de travail, soit généralement un à trois mois supplémentaires, sans compter une indemnité s’élevant généralement à deux mois de salaire, mais pouvant monter jusqu’à six. Et ceci, sans compter les frais d’avocats, y compris ceux de l’employé s’il obtient gain de cause. L’ardoise peut s’avérer très salée.

Rappelons qu’en cas de doute, il est préférable de licencier le salarié de manière ordinaire (en respectant le délai de congé) mais en le libérant de son obligation de travailler. De cette manière, l’employé ne travaille plus et l’employeur continue de lui payer le salaire. Cela ne coûte « que » le salaire de son délai de congé…

Dr. iur. Jean-Tristan Michel, avocat – Watt law – Genève

Publicités

Un ancien d’UBS gagne contre la FINMA

I. La Watch List de la FINMA

La FINMA gère une base de données, appelée Watch List, qui lui sert à déterminer si un cadre de la finance présente « la garantie d’une activité irréprochable » exigée notamment par l’art. 3 al. 2 let. c LB.

Elle fonde la tenue de cette liste sur l’article 23 al. 1 LFINMA qui l’autorise à traiter des données personnelles dans le cadre de son activité de surveillance.

II. Les circonstances du cas d’espèce

A la suite de l’affaire de la manipulation du taux Libor, un ancien directeur d’UBS s’était douté qu’il figurait sur cette Watch List. Il a donc demandé à la FINMA de lui fournir une copie des données personnelles le concernant en sa possession et le concernant, en se basant sur le droit d’accès à ses données, prévu par la loi fédérale sur la protection des données (LPD).

Saisi d’un recours, le Tribunal fédéral (TF) l’a admis. Les juges ont souligné que les informations qui figurent sur la Watch List peuvent porter une atteinte grave à sa sphère privée. Il convient dès lors d’interpréter restrictivement les dispositions réglementaires qui autorisent la FINMA à tenir cette liste grise.

III. La solution du Tribunal fédéral

La Watch List ne peut contenir que des renseignements qui ressortent de sources « sérieuses » et « rigoureuses ». Selon le TF, on ne peut intégrer une personne sur cette liste en se fondant sur des e-mails, des rumeurs ou faire état de simples soupçons.

Comme les renseignements concernant cet ancien cadre d’UBS ne remplissaient pas les conditions de sérieux et de rigueur posées par le TF, elles doivent être radiées de la liste.

Soulignons, pour finir, l’avis minoritaire d’un juge fédéral composant la cour qui a considéré que cette interprétation restrictive revenait à « couper les ailes » à la Watch List dans ses activités de lutte contre la criminalité dans le domaine financier.

TF, 1C_214/2016 du 22 mars 2017
[arrêt destiné à la publication]

Dr. iur. Jean-Tristan Michel, avocat – Watt law – Genève

Accord de sortie et fin des rapports de travail

En droit du travail, l’accord ou convention de sortie est un contrat par lequel employeur et employé liquide leur relation de travail. En principe, cet accord a pour vocation de solder l’entier des prétentions que peuvent avoir chacune des parties, généralement principalement si ce n’est uniquement le travailleur à l’égard de l’employeur.

I. Les faits 

Le Tribunal fédéral (TF) s’est penché sur certains aspects d’un tel contrat dans un arrêt de 2015. Les faits étaient les suivants.

Un travailleur a été engagé pour le compte d’une société, filiale d’un groupe. Il a régulièrement changé d’employeur, toujours au sein du même groupe. Le dernier contrat de travail le liait à la société mère.

Suite à son licenciement, il a conclu une convention de sortie avec son employeur, emportant quittance pour solde de tout compte. Il s’est par la suite avéré que l’un des contrats de travail antérieur n’avait pas été résilié. Et ce contrat prévoyait une indemnité de départ. L’employé a, postérieurement à la signature de la convention de sortie, réclamé le versement de cette indemnité de départ. La société a excipé de la convention de sortie, en particulier de la quittance pour solde de tout compte, pour refuser de payer.

II. Rappels sur l’accord de sortie

La rédaction d’un tel document est un exercice qui requiert une certaine vigilance. En effet, l’art. 341 CO dispose que l’employé ne peut renoncer à aucune créance impérative découlant du contrat de travail dans le mois qui suit la fin des rapports de travail. La convention doit respecter ce principe. En soi, l’exercice ne pose pas de difficultés particulière, du moment que toutes les prétentions sont contenues dans la convention.

En revanche, si l’employé vient à renoncer à des prétentions auxquelles il a droit, l’employeur, de son côté, doit nécessairement faire des concessions équivalentes, pour que l’accord soit juridiquement acceptable. Dans ce cas, il s’agit donc d’un exercice d’équilibre des plus délicats.

III. Prescription des prétentions découlant des rapports de travail

Les créances découlant du contrat de travail se prescrivent en principe par cinq ans (art. 128 ch. 3 CO). La prescription se compte séparément pour chaque créance, et non en une fois pour le rapport contractuel dans son ensemble. En d’autres termes, si un employé dispose d’une créance en indemnisation des heures supplémentaires, effectuées sur plusieurs années, chaque année qui s’écoule verra la prescription de la prétention en heures supplémentaires concernant la cinquième année antérieure.

Par exception, lorsque diverses prétentions distinctes ont un rapport étroit entre elles, le Tribunal fédéral (TF) a récemment rappelé que la prescription court pour toutes ces prétentions ensemble. Il en va ainsi des prétentions qui ne peuvent être exigées qu’alternativement et non cumulativement.

Dans un arrêt récent, le TF a ainsi rappelé que les créances de salaire et d’indemnité de fin de rapports contractuels sont des créances indépendantes, bien qu’elles aient leur fondement dans le même contrat. Elles se prescrivent donc séparément. Si le travailleur adresse à l’employeur un commandement de payer dont le libellé vise explicitement des indemnités de départ, il n’interrompt donc pas la prescription à l’encontre des prétentions de salaire.

IV. Convention de rupture et groupe de sociétés 

En principe, un contrat ne lie que ses parties prenantes. Il ne peut être opposé à un tiers qui ne l’a pas signé.

Dans un arrêt de 2015, le TF a cependant conclu que la convention de sortie conclue entre l’employé et la société mère d’un groupe de sociétés peut selon les circonstances déployer ses effets à l’encontre d’une des filiale qui peut donc se prévaloir d’une convention pour solde de tout compte signée entre l’employé et la société-mère.

C’est cette solution qui a été retenue en l’espèce. L’employé a ainsi dû se contenter du « package » prévu dans l’accord de sortie.

TF, 4A_331/2015, 13 octobre 2015

Dr. iur. Jean-Tristan Michel, avocat – Watt law – Genève

Cyclistes, dépassement et priorité

En cette période estivale, et alors que la Grande Boucle arrive à son terme, voici un petit rappel aux adeptes de la petite reine… 

En juin 2012, à Lucerne, un vélo dépassant par la droite est décédé, renversé par un semi-remorque tournant à droite. Le conducteur du camion a été reconnu coupable d’homicide par négligence en première puis en deuxième instance. Saisi, le Tribunal fédéral a annulé l’arrêt du Tribunal cantonal lucernois et renvoyé la cause au Tribunal pour une nouvelle décision.

Il a en effet considéré comme établi que le cycliste avait coupé la route du semi-remorque en train de tourner et avait ainsi gêné son conducteur. L’Ordonnance sur les règles de la circulation routière (OCR) n’incluant aucune disposition spéciale sur le dépassement de véhicules tournant à droite, cette manœuvre doit être jugée selon la législation sur la circulation routière. Et l’article 35 OCR interdit expressément aux cyclistes de dépasser par la droite si cette action gêne les véhicules en train de tourner.

En d’autres termes, les cyclistes peuvent dépasser par la droite une file de véhicules à l’arrêt ou roulant au pas mais uniquement s’ils ne gênent pas les véhicules tournant à droite. L’on peut préciser en disant que la manœuvre de dépassement du cycliste doit être terminée avant que la manœuvre de bifurcation du véhicule ne commence.

Petit rappel en guise de conclusion, il est interdit aux cyclistes de devancer en se faufilant entre les véhicules, et ils ne doivent pas empêcher la file de voitures de progresser. Et ils s’abstiendront notamment de se placer devant les véhicules arrêtés (l’obligation de circuler à droite s’applique aussi aux cyclistes).

TF, 6B_164/2016, 14 mars 2017

Dr. iur. Jean-Tristan Michel, avocat – Watt law – Genève

Location de service et obligation de cotiser à l’AVS

En principe, c’est l’employeur qui est tenu de cotiser à l’AVS pour les salaires versés. Qu’en est-il en cas de location de service? Et quand la situation est ambiguë? Outre les aspects financiers, cette question est capitale dans la mesure où l’art. 52 LAVS institue une responsabilité pénale pour l’employeur qui ne règle pas ces cotisations.

Le Tribunal fédéral a récemment répondu à la question en indiquant que si l’employeur est bien responsable, il arrive qu’un tiers le soit également, comme en l’espèce.

I. Le décors

X a occupé les fonctions d’administrateur, vice-président et président d’une société Y SA depuis 2005 jusqu’au 7 octobre 2011. Cette société a été mis en faillite le 22 mars 2013.

Comme il arrive souvent dans de tels cas, la caisse de compensation (la Caisse), à laquelle la SA était affiliée en tant qu’employeur, a exigé de X qu’il lui verse la somme de CHF 357’156.70 correspondant à la réparation du dommage causé par le non-paiement des cotisations sociales pour la période allant de janvier 2008 à février 2013. A a fait opposition à cette décision, opposition partiellement admises, le montant réclamé ayant été ramené à CHF 282’004.60.

Le Tribunal cantonal, puis le Tribunal cantonal ont rejeté les recours formés par X.

II. Les faits

Dans ses écritures, X a contesté être responsable du dommage subi par la Caisse et donc ne pas être tenu au versement des montants réclamés.

Pour sa défense, il a exposé qu’il n’exerçait aucune fonction au sein de la société qui employait et versait les salaires aux divers membres de l’équipe de Y SA. Il précise qu’une autre société (bailleur de services/employeur) avait signé un contrat de travail avec des joueurs, entraîneurs, etc. (employés), qui étaient mis à disposition de Y SA (locataire de services). Il en conclut que seule la société de placement peut être recherchée pour les cotisations non payées.

III. L’argumentaire du Tribunal fédéral

Le Tribunal fédéral (TF) rappelle que dans un rapport de location de services, le salaire du travailleur loué (un joueur, en l’espèce) est versé par le locataire de services (Y SA en l’espèce). En revanche, aucun contrat ne le lie au locataire de service. Cependant, rien n’interdit au locataire de services de payer au travailleur loué une rémunération additionnelle à celle qu’il doit au bailleur de services (la société de placement). La question est toutefois la détermination de celui qui doit prélever et verser des cotisations sur cette rémunération additionnelle.

Lorsqu’un tiers verse une prestation pécuniaire qualifiée de salaire déterminant au sens de la LAVS, cette circonstance en soi ne suffit pas pour faire de lui le titulaire de l’obligation de cotiser. Cette obligation appartient en principe au bailleur de service. Mais, lorsque la situation n’est pas claire, il faut considérer que celui qui verse le salaire est celui qui est tenu de prélever et de verser les cotisations sociales.

Dans le cas d’espèce, les premiers juges ont retenu l’existence de salaires déguisés et de conventions complémentaires unissant Y SA et les employés en question en plus des salaires versés par la société de placement. S’y s’ajoute le fait que des décisions de cotisations sur les salaires en question ont été adressées directement à Y SA en sa qualité d’employeur ou à la société de placement pour Y SA. Dans de telles circonstances, le tribunal cantonal pouvait légitimement imposer le paiement des cotisations sociales à Y SA.

TF, C_784/2016, 19 mai 2017

Dr. iur. Jean-Tristan Michel, avocat – Watt law – Genève

Le portage salarial questionné par la justice genevoise

En mars 2017, la Chambre des Prud’hommes de la Cour de justice genevoise s’est penchée sur la question délicate du portage salarial.

I. Les faits

Dans ce cas, un travailleur avait conclu un mandat avec une société dans lequel ils mettaient en place leur accord: principalement un portage salarial, mais également d’autres questions comme la location de locaux, les frais assumés par le porteur, etc.

Un contrat de travail a par la suite été signé. L’employeur a demandé un permis de séjour, inscrit le « travailleur » à l’AVS, et procédé aux autres démarches nécessaires à son engagement comme salarié. L’accord a duré une année puis des mésententes sont survenues entre les parties, jusqu’à une résiliation immédiate du mandat par l’une d’elles, suivie de la résiliation dans le même temps du contrat de travail.

L’affaire est donc parvenue devant le Tribunal des Prud’hommes genevois, les parties se basant sur le contrat de travail les ayant lié.

II. Le portage salarial

Le portage salarial est défini comme le fait, pour un indépendant (le porté), de déléguer à un tiers (le porteur), moyennant rémunération, l’encaissement de ses honoraires et l’acquittement de charges sociales sur ceux-ci. Le solde est ensuite versé en mains du porté comme un salaire.

Une qualification de la relation de portage en contrat de travail est envisageable, mais il faut qu’un lien de subordination existe, ce qui posera souvent problème en pratique. En effet, la relation entre le porteur et le porté ne remplira que bien rarement cette condition. En particulier, un contrat de travail ne peut être considéré comme conclu si le seul but des parties est de soumettre le porté au régime des assurances sociales réservé aux salariés.

III. La solution en l’espèce

Dans le cas soumis aux Tribunaux genevois, les parties ont affirmé que le contrat de travail qu’elles avaient signé était fictif. Il n’existait aucune intention de leur part d’entrer dans une relation de travail, dès lors qu’il n’avait jamais été envisagé qu’un salaire soit versé à l’appelante, ni qu’elle serait soumise à un rapport de subordination envers l’intimée. La signature de ce contrat de travail avait donc pour seul but de bénéficier de certains régimes légaux propres aux relations de travail, notamment en matière d’assurances sociales.

Dans la mesure où le prétendu contrat de travail était simulé, donc nul, le Tribunal des prud’hommes du canton de Genève n’était pas compétent pour connaître du litige. C’est donc avec raison qu’il avait refusé d’entrer en matière.

IV. Brève note

Cet arrêt nous rappelle à quel point le complexe contractuel du portage salarial est sensible et risqué en droit suisse actuel:

  • tout ou partie du ou des contrats entre les parties peut être déclaré nul et inexistant, et en premier lieu le contrat de travail, comme en l’espèce,
  • le ou les contrats signés peuvent être requalifiés par le Tribunal, par exemple en contrat de mandat,
  • le cas peut être considéré comme une fraude à l’AVS.

Bref, de nombreuses incertitudes persistent et la prudence est donc de mise…

CAPH/49/2017, 28 mars 2017

Dr. iur. Jean-Tristan Michel, avocat – Watt law – Genève

Pas de clause de prohibition de concurrence pour un médecin?

Peut-on soumettre un médecin à une clause de prohibition de concurrence? C’est une réponse négative qu’a apporté le Tribunal cantonal (TC) du canton de Neuchâtel dans un arrêt du 9 février 2016.

I. Les faits de la cause

Dans cette affaire, une société X. SA, inscrite au Registre du commerce du canton de Neuchâtel, ayant siège à Neuchâtel et dont le but est « toute prestation médicale », exploite notamment la succursale « cabinet médical B. ».

T. a été engagée en qualité de médecin par la société X. SA, au sein de la succursale Cabinet B. Son contrat de travail du 28 mai 2015, qui en remplaçait un autre plus ancien, stipulait qu’il pouvait être résilié par l’une ou l’autre des parties moyennant un préavis de six mois pour la fin d’un mois. Une clause de non-concurrence était en outre prévue pour une durée de deux ans dès la fin des rapports de travail, sur un rayon de 35 kilomètres du lieu de travail habituel du médecin.

Brièvement, T. a informé son employeur, X SA, le 3 octobre 2015, de son incapacité de travail pour cause de maladie résultant de conditions de travail qu’elle considérait déplorables. Après divers échanges entre parties, par courrier du 9 octobre 2015, T. a démissionné avec effet immédiat en indiquant qu’elle constatait que son employeur n’était pas en mesure de donner suite à sa mise en demeure et d’offrir des conditions de travail adéquates.

X SA a déposé le 15 octobre 2015 une requête de mesures superprovisionnelles, exposant que, au moins dès le 12 octobre 2015, et alors que la semaine précédente elle était encore en incapacité de travail, T. annonçait la poursuite de ses consultations au cabinet médical C. dans le journal du 14 octobre 2015 et sur une pancarte placée sur le trottoir devant l’immeuble qui jouxte directement le cabinet médical B., au sein duquel elle pratiquait avant son arrêt de travail.

X SA a fait valoir que cette méthode de publicité n’était pas admissible puisqu’elle cherchait à faire naître une confusion dans l’esprit du patient et à l’inciter tacitement à rompre son contrat avec la société X. SA pour en conclure un nouveau avec T., en violation de la Loi fédérale sur la concurrence déloyale (LCD).

La Cour civil du TC neuchâtelois a rejeté tant les mesures superprovisionnelles que les mesures provisionnelles, requises par X SA.

Dans sa procédure, X SA a fait valoir que le comportement de T. contrevient à la LCD et soutient qu’elle a incité ses patients à la suivre à son départ et que les conséquences ont été catastrophiques pour le cabinet médical B., non seulement en raison de la perte de nombreux patients mais aussi parce que du personnel a dû être licencié.

II. Rappels quant aux buts de la LCD

La LCD a pour but de garantir une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée. Elle ne concerne ainsi que le domaine de la concurrence, étant précisé que cette notion vise une compétition, une rivalité sur le plan économique entre des personnes qui offrent leurs prestations.

En vertu de l’article 2 LCD, est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Cette clause générale permet de juger tous les cas qui ne sont pas réglés dans les cas particuliers des articles 3 à 8 LCD.

Néanmoins, pour qu’il y ait acte de concurrence déloyale, il ne suffit pas que le comportement apparaisse déloyal au regard de la liste d’exemples figurant aux articles 3 à 8 LCD. Il faut encore qu’il influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients, autrement dit qu’il influence le jeu de la concurrence, le fonctionnement du marché. L’acte doit ainsi être objectivement propre à avantager ou désavantager une entreprise dans sa lutte pour acquérir de la clientèle, ou à accroître ou diminuer ses parts de marché ainsi qu’être objectivement propre à influencer le marché et le jeu de la concurrence, indépendamment de la volonté de l’intéressé d’influencer l’activité économique de son concurrent. La LCD ne protège pas la bonne foi de manière générale, mais tend seulement à garantir une concurrence loyale.

L’article 4 let. a LCD englobe parmi les comportements déloyaux celui qui consiste à inciter un client à rompre un contrat en vue d’en conclure un autre avec lui. On ne peut parler de rupture de contrat au sens de cette disposition que lorsqu’un contrat est effectivement violé, soit lorsque le concurrent déloyal incite le tiers à ne pas respecter les obligations qu’il a contractées avec autrui pour prendre la place de ce dernier. En revanche, il n’y a pas d’incitation déloyale lorsque la résiliation du contrat est conforme aux clauses contractuelles ou qu’elle repose sur de justes motifs, dès lors qu’elle constitue l’utilisation d’un droit prévu par le contrat ou par la loi.

III. Application au cas d’espèce

Il résulte de l’instruction menée par le TC, et notamment du témoignage d’une secrétaire médicale du cabinet B., que T. a informé certain des patients de son intention de quitter le centre médical B. mais qu’elle n’a aucunement ceux-ci à la suivre. Cela étant, même dans l’hypothèse où T. aurait incité ses patients à quitter le centre B. pour la suivre, il n’y a pas d’incitation déloyale si la résiliation du contrat par le patient est conforme au contrat. Si l’on considère que les patients suivis par T. étaient liés au cabinet B. par un contrat de mandat, celui-ci était résiliable en tout temps. Dans ces conditions, le comportement de T. ne peut être considéré comme déloyal au sens de l’article 4 let. a LCD.

Outre ce qui précède, le TC précise qu’il n’y a pas davantage lieu de tenir compte de la clause de non-concurrence présente dans le contrat de travail de T. En effet, dans la mesure où une relation personnelle est établie entre le client et l’employé lui-même, en l’occurrence entre le patient et le médecin, il est considéré que la clause de prohibition de concurrence prévue par l’employeur de celui-ci n’est pas valable, parce que les capacités personnelles du médecin revêtent pour le patient une importance prépondérante et relèguent à l’arrière-plan l’identité de l’employeur, la société X SA.

Enfin, s’agissant du panneau placé devant l’immeuble où se situe le cabinet de son nouvel employeur, celui-ci a été retiré de sorte que le TC considère qu’il n’a pas à examiner s’il s’agissait d’un acte de concurrence déloyale.

Pour ces raisons, le TC rejette la requête de X SA.

IV. Brève note

Dans cet arrêt, le TC/NE reprend une jurisprudence fédérale qui avait fait couler beaucoup d’encre, concernant les clauses de prohibition de concurrence. Même si elle a fait tremblé nombre de professionnels, cette jurisprudence semble aujourd’hui bien établie, de sorte qu’il ne reste qu’à s’y plier, parfois avec douleur comme dans le cas présenté ci-dessus.

Mais l’arrêt est également intéressant parce qu’il rappelle le but de la LCD : il s’agit d’assurer une concurrence loyale, pas de protéger contre la concurrence. En d’autres termes, chaque entreprise doit investir dans la relation avec ses clients, pour éviter que ceux-ci ne partent chez un concurrent. Et fidéliser ses employés pour éviter que ceux-ci ne partent chez un concurrent avec leurs clients.

TC/NE, cause CCIV.2015.7, 9 février 2017, in RJN 2016 p. 215

Dr. iur. Jean-Tristan Michel, avocat – Watt law – Genève